En un contexto donde todas las generaciones utilizan las redes sociales, es necesario prestar especial atención a los peligros que resultan de la exposición de las personas más vulnerables en estas plataformas, entre los que se encuentran los niños.
Nos vamos a centrar en los menores que destacan en la creación de contenido en redes sociales, produciendo así influencia sobre la audiencia. Y en este contexto, las marcas, atraídas por la perspectiva de ganancias, aprovechan la exposición de estos menores influencers para promocionar sus productos y extenderse así a un nuevo público.
No obstante, estos niños no cuentan con la capacidad jurídica suficiente para firmar contratos de colaboración con estas marcas ni para tomar las decisiones necesarias sobre el uso comercial de su imagen. Por lo tanto, es pertinente plantearse el marco jurídico que protege a estos menores.
En este punto, Francia sigue siendo precursora dentro de la Unión Europea, contando con varios instrumentos para regular el trabajo de los menores influencers. En cambio, España todavía no ha regulado esta cuestión, adaptándose a la realidad temporal y social, basándose en el régimen general de los niños artistas.
Aunque las leyes, tanto francesas como españolas, establecen un principio de prohibición del trabajo de menores de dieciséis años, se admiten ciertas excepciones.
Así, en Francia desde la ley nº2020-1266 del 19 de octubre de 2020, entrada en vigor el 20 de abril de 2021, el Código del Trabajo francés modifica el capítulo dedicado a los «Niños en el espectáculo, las profesiones ambulantes, el audiovisual, la publicidad y la moda», extendiendo a los niños influencers las disposiciones ya existentes para los niños empleados en el sector del espectáculo.
El artículo L7124-1 considera entonces los supuestos en las que los menores de dieciséis años pueden ser contratados para la realización y presentación de un proyecto:
«5° Por un empleador cuya actividad consista en realizar grabaciones audiovisuales cuyo tema principal sea un niño menor de dieciséis años, con vistas a una difusión lucrativa en una plataforma en línea […]».
Esta excepción al principio de prohibición del trabajo está condicionada a la obtención de una autorización individual otorgada por la autoridad administrativa o bien de permiso renovable y anulable en cualquier momento si los intereses del niño así lo recomiendan. Corresponde al empleador presentar la solicitud de autorización ante la Dirección Departamental de Empleo, Trabajo y Solidaridades de la Préfecture territorialmente competente. Para conceder dicha autorización, el menor deberá someterse a un examen médico, tras el cual una comisión especializada evaluará la pertinencia de la solicitud.
España, por su parte, cuenta con muy pocas disposiciones que regulen el trabajo de menores. En efecto, el artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores se limita a recordar el principio de prohibición total del trabajo de menores de dieciséis años, a excepción de los menores que participan en espectáculos públicos, siempre que cuenten con la autorización de la autoridad competente, y solo si esta participación no perjudica la salud y la formación profesional del menor.
No se hace ninguna distinción entre los niños del medio del espectáculo y los niños influencers, ambos sujetos al mismo marco jurídico, el del Real Decreto 1435/1985, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. Además, cabe mencionar que el gobierno español aprobó el 4 de junio de 2024 el anteproyecto de Ley Orgánica de Protección del Menor en los entornos digitales, prueba del deseo del gobierno de implementar una regulación que se adecúe a las nuevas realidades.
El artículo 2 de mencionado Real Decreto 1435/1985 establece que la autorización se otorgará siempre y cuando se respete la salud y la formación profesional del menor, así como la obtención del consentimiento del menor, si está en condiciones de darlo, y el de sus representantes legales. Estos últimos también son responsables de tomar las medidas adecuadas derivadas de la actividad profesional del menor.
En este sentido, cabe destacar que, a pesar del establecimiento de un marco jurídico, algunas variables escapan al control de la autoridad laboral debido a la propia naturaleza de esta actividad profesional. En efecto, a menudo es difícil distinguir el trabajo de los niños, ya que su actividad se asimila frecuentemente a una forma de entretenimiento.
Los padres juegan un papel importante en el ejercicio de la actividad de influencia de su hijo, ya que en muchos casos son los titulares de la autoridad parental quienes gestionan, organizan e incluso producen el contenido publicado. De hecho, resulta difícil para la inspección de trabajo velar por el respeto de las condiciones de trabajo del niño basándose únicamente en la visualización de los diferentes contenidos en las plataformas, ya que estos últimos son objeto de un importante tratamiento de imagen y montajes visuales.
En estas situaciones, los padres influenciados por la perspectiva de ingresos sustanciales pueden llegar a tomar decisiones contrarias al interés del menor. Así, para garantizar el respeto de los derechos del menor, las autoridades francesas han implementado una serie de herramientas.
Así, la remuneración que obtienen es consignada directamente por la Caisse des Dépôts. Esta entidad consigna los ingresos de los menores, permitiendo así no entregar la totalidad de las sumas obtenidas a los padres y evitando los riesgos de desvío. Una vez alcanzada la mayoría de edad, el hasta entonces menor podrá finalmente disponer de los frutos de su trabajo (artículo L7124-9 del CT). Al 1 de enero de 2024, la Caisse des Dépôts aplicaba una tasa de retención del 5.04%.
También, el tiempo de trabajo de los menores está claramente limitado en función de su edad, y existe una prohibición general de trabajar durante los días festivos reconocidos por la ley (salvo en las profesiones del espectáculo).
Dada la complejidad que conlleva la difusión de la imagen de niños con fines lucrativos, los gobiernos y la sociedad en general tiene un gran interés en adoptar medidas regulatorias que aborden los riesgos asociados a su presencia en las redes sociales. Esto se debe, en particular, a la influencia que genera la difusión de contenido, los intereses económicos que se derivan de ello y la frecuente confusión entre los roles de padre y empleador.
Pauline Arnaud, abogada en Linkia Legal